TJ decide que ICMS do e-commerce deve ser dividido entre estados

Por unanimidade e com o parecer, os desembargadores do Órgão Especial concederam parcialmente a segurança no Mandado nº 2011013480-0 em que a empresa Privalia Serviços de Informação Ltda. se insurge contra ato do secretário de Estado de Fazenda e do governador, alegando que as mercadorias vendidas aos consumidores pela internet foram apreendidas sob o argumento de que o ICMS não foi recolhido perante MS, requerendo que o imposto seja recolhido no prazo estabelecido nos termos de apreensão.
Por unanimidade e com o parecer, os desembargadores do Órgão Especial concederam parcialmente a segurança no Mandado nº 2011013480-0 em que a empresa Privalia Serviços de Informação Ltda. se insurge contra ato do secretário de Estado de Fazenda e do governador, alegando que as mercadorias vendidas aos consumidores pela internet foram apreendidas sob o argumento de que o ICMS não foi recolhido perante MS, requerendo que o imposto seja recolhido no prazo estabelecido nos termos de apreensão.

Aponta que o ato praticado pelas autoridades está baseado no Decreto Estadual nº 13.162/11, que estabeleceu nova hipótese de incidência tributária, fixou sistemática própria de cálculo e aplicação de alíquota interestadual nas operações que envolvem bens destinados a consumidor final não contribuinte de ICMS, em evidente bitributação.

Em sustentação oral, a defesa destacou a importância do julgamento para Mato Grosso do Sul, já que a estimativa de perdas em consequência do comércio eletrônico no Estado seria de R$ 43 milhões, podendo chegar a R$ 146 milhões em 2014, lembrando que a comercialização pela internet cresce 50% ao ano.

A empresa busca o não pagamento do imposto e a não retenção de mercadoria. O Estado entende que não cabe recurso contra lei em tese, contudo em caso de concessão da segurança que esta seja delimitada aos materiais apreendidos constantes dos autos.

Para o Des. Rubens Bergonzi Bossay, relator do processo, a arrecadação do valor do ICMS deve ser dividido entre os estados de origem e o de destino da mercadoria. “Diante da legalidade do protocolo nº 21 (ICMS-Confaz), o estado de MS pôde editar o Decreto nº 13.162/11 que não passa de matéria regulamentar. Ao analisar as obrigações tributárias definidas no decreto estadual, vê-se que elas não contrariam a Constituição Federal tampouco a Legislação Complementar nº 87/96, porquanto o decreto estadual não cria tributo, não modifica alíquotas nem base de cálculos, nem altera o sujeito passivo. No caso, o fato gerador ocorre no local do estado consumidor, também denominado de estado de destino, pois a circulação da mercadoria ocorre no local onde foi feita a operação - mesmo que tenha sido de forma virtual, no caso vertente, onde foram feitas por meio do e-commerce. Analisando a hipótese vertente, vê-se que o fato gerador para efeitos de cobrança de imposto bem como a definição do estabelecimento responsável pelo recolhimento quando a mercadoria for adquirida por meio de showroom, telemarketing e internet, deve ser feita conforme o disposto no art. 11, parágrafo 3º, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96. (...) Logo, ao contrário do que afirma a impetrante, o sujeito passivo da obrigação tributária é a empresa que vende ao consumidor final as mercadorias por eles adquiridas por meio de showroom, telemarketing e internet, e o local do fato gerador é local em que tenha sido efetuada a operação. Deste modo, aplica-se o disposto no art. 155, inciso 7, alínea a, da CF, ou seja, a arrecadação do ICMS deve ser dividida entre o estado de origem e o de destino da mercadoria, sendo que o estado de destino recebe a diferença a alíquota interestadual e a sua alíquota interna”.

Quanto à apreensão, o relator afirmou que “comunga do entendimento de que estas podem ser apreendidas, desde que seja por tempo suficiente e tão somente para que o fisco estadual lavre auto de infração, pois a demonstração de eventuais irregularidades bem como as penalidades impostas em virtude das infrações cometidas pela impetrante devem ser apuradas mediante processo administrativo fiscal, que prevê a oportunidade de ampla defesa e contraditório àquele cujo fisco apreendeu as mercadorias”.

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